建设工程法规及相关知识(一级建造师)精讲班第33讲讲义
1Z303034 掌握审判程序
1Z303034 掌握审判程序
审判程序可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。
一、 一审程序
一审程序包括普通程序简易程序
 普通程序是《民事诉除法》规定的民事诉讼当事人进行第一审民事诉讼和人民法院审理第一审民事案件所通常适用的诉讼程序。
适用普通程序审理的案件,根据《民事诉讼法》第135条的规定,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的.报请上级法院批准。
 (一)起诉和受理
  1.起诉
  根据《民事诉讼法》笫108条规定,起诉必须符合下列条件:
  (1)原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织;
  (2)有明确的被告;
  (3)有具体的诉讼请求、事实和理由;
  (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
  起诉方式,应当以书面起诉为原则,口头起诉为例外。
2.受理
根据《民事诉讼法》第112条的规定,人民法院收到起诉状,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
 (二)审理前的主要准备工作
1.送达起诉状副本和提出答辩状
《民事诉讼法》第113条规定:“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”
此外,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。
2.告知当事人诉讼权利义务及组成合议庭
人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的权利和义务,或者口头告知。
普通程序的审判组织应当采用合议制。《民事诉讼法》第115条规定:“合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。”
 (三)开庭审理
1.法庭调查
根据《民事诉讼法》第124条的规定,法庭调查按照下列程序进行:
  (1)当事人陈述;
  (2)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;
  (3)出示书证、物证和视听资料;
  (4)宣读鉴定结论;
  (5)宣读勘验笔录。
  2.法庭辩论
  法庭辩论,是当事人及其诉讼代理人在法庭上行使辩论权,针对有争议的事实和法律问题进行辩论的程序。
 3.法庭笔录
《民事诉讼法》第133条规定,书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。
  4.宣判
  法庭辩论终结,应当依法作出判决。
根据《民事诉讼法》第129条、第130条的规定,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
  人民法院一律公开宣告判决,同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定,以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。
二、第二审程序
第二审程序,又称上诉程序或终审程序,是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定,在法定上诉期间内,向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。
 1.上诉期间
 根据《民事诉讼法》第147条的规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
  2.上诉状
 3.二审法院对上诉案件的处理
 根据《民事诉讼法》第153条的规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;
(2)原判决适用法律错误的,依法改判;
(3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。
 对于发回原审法院重审的案件,原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此,当事人对重审案件的判决、裁定,仍然可以上诉。
三、审判监督程序
审判监督程序,即再审程序,是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,人民法院认为确有错误,对案件再行审理的程序。
再审程序既可由法院系统内部主动提起,也可依人民检察院的抗诉而提起,还可以根据当事人的申请而提起。当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。
《民事诉讼法》第179条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
1.有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
2.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
3.原判决、裁定适用法律确有错误的;
4.人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
5.审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”
  所以,如果具有上述情形之一,建筑公司有机会改变二审作出的判决。另外,《民事诉讼法》第177条规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”这也意味着二审的结果可能会被改变。
 
 
lZ303035熟悉执行程序
lZ303035熟悉执行程序
一、执行的申请
(一)据以申请执行的主要法律文书
根据《民事诉讼法》的有关规定,对于下列具有法律效力的法律文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行:
(1)法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书;
(2)仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书;
(3)公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。
(二)申请执行的期限
根据《民事诉讼法》第219条的规定,申请执行的期限,双方或有一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其他组织的为6个月。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算,法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。  
 二、执行措施
执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相关司法解释规定,执行措施主要包括:
(1)查询、冻结、划拨被执行人的存款;
(2)扣留、提取被执行人的收入;
(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产;
(4)搜查被执行人隐匿的财产;
(5)强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证;
(6)强制被执行人迁出房屋或退出土地;
(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为;
(8)需办理有关财产权证照转移手续的,向有关单位发出协助执行通知书;
(9)强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金;
(10)依申请执行人申请,通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。
 
1Z303041掌握仲裁协议
1Z303040  仲裁法
   根据我国《仲裁法》的规定,只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,才可以仲裁。下列纠纷不适用《仲裁法》裁决:
(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(2)依法应当由行政机关处理的行政争议;
(3)劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷,由法律另行规定。
1Z303041掌握仲裁协议
  一、仲裁协议的类型
  根据《仲裁法》第16条第l款的规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”据此,仲裁协议应当采用书面形式,口头方式达成的仲裁意思表示无效。
二、仲裁协议的内容
根据《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议应当具有下列内容:
(1)请求仲裁的意思表示;
(2)仲裁事项;
(3)选定的仲裁委员会。
这三项内容必须同时具备,仲裁协议才能有效。其中,由于仲裁没有法定管辖的规定,因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制.但必须明确、具体。如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确,且当事人达不成补充协议的,仲裁协议无效。
三、仲裁协议的效力
1.对当事人的法律效力
仲裁协议一经有效成立,即对当事人产生法律约束力。
2.对法院的约束力
有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。
3.对仲裁机构的法律效力
仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础,是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。
4.仲裁协议的独立性
《仲裁法》第19条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力
 
lZ303042掌握仲裁程序
lZ303042掌握仲裁程序
 一、申请和受理
 1.申请仲裁的条件
根据《仲裁法》第2l条的规定,当事人申请仲裁,应当符合下列条件:
(1)有仲裁协议;
(2)有具体的仲裁请求和事实、理由;
(3)属于仲裁委员会的受理范围。
2.申请仲裁的方式
仲裁申请书应当载明下列事项:
(1)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。
3.审查与受理
根据《仲裁法》的有关规定,仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。
二、仲裁庭的组成
(一)仲裁庭的组成形式和程序
根据《仲裁法》第30条的规定,仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。根据该规定,仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。
 1.合议仲裁庭组成程序
  根据《仲裁法》第31条的规定,当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
(二)仲裁员的回避
《仲裁法》第34条规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:
(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
三、开庭和裁决
(一)仲裁开庭和审理
 仲裁应当开庭进行,当事人可以协议不开庭。
(二)仲裁中的和解、调解
1.仲裁中的和解
   根据《仲裁法》的规定,当事人申请仲裁后,可以白行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。
 当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
   2.仲裁中的调解
 调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。
 (三)仲裁裁决
 根据《仲裁法》的有关规定,仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力,具体体现在:
(1)当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁,也不得就此提起诉讼;
(2)仲裁裁决具有强制执行力。