建设工程法规及相关知识(一级建造师)精讲班第30讲讲义
对工程量的争议问题、建设工程价款优先受偿权问题
五、对工程量的争议问题
在工程量支付过程中,确认完成的工程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程量,才能进行下一步的结算  
 (一)工程结算的程序
工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:
(1)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
(2)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。
(3)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。
(4)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
(5)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。
 发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申清仲裁或者向人民法院提起诉讼。
  还应强调,《建筑工程施工发包支承包计价管理办法》经过合同当事人在合同内特别约定,可对当事人产生效力。
(二)关于确认工程量因起的纠纷
1.对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认
我国《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采同书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
 依据这个条款,《解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
 2.对于确认工程量的时间的纠纷
如果建设单位迟迟不确认施工单位完成的工程量,就会导致施工单位不能及时得到工程款,这样就损害了施工单位的利益。为了保护合同当事人的合法权益,《解释》第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”这与《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定是相关的。
六、建设工程价款优先受偿权问题
1.《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突
  但是,根据《中华人民共和国合同法》286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
 2.建设工程价款优先受偿权问题的司法解释
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,作出了如下解释:
  1.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
  2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
  3.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,一建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
5、本批复第1条至第3条自公布之日起施行,第4条自公布之日起六个月后施行。
 
转移财产权利的合同
1Z302100与工程建设相关的其他合同
1Z302101掌握转移财产权利的合同
一、买卖合同
 (一)买卖合同的概念
 根据《合同法》第130条,买卖合同是出卖人将标的物的所有权转移给买受人,买受人支付价款的合同。在
(二)买卖合同的当事人
  买卖合同的当事人是出卖人和买受人。买受人应具备相应的民事行为能力.同时,不得违背法律对买受人的限制,
出卖人应具备相应的民事行为能力,还应当具有买卖合同标的物的所有权或者处分权。
 (三)买卖合同的标的物
   根据《合同法》第130条规定,买卖合同的标的应是实物。但不得是禁止流通物,否则为无效合同。
 (四)买卖合出的主要内容
 买卖合同的内容可由当事人自由约定,主要包括合同标的、数量和质量、包装方式、检验标准和方法、价款、结算办法、履行期限、碰行地点、履行方式、违约责任、争议解 决办法等。
 (五)买卖双方主要权利义务
1.出卖人的主要义务
(1)交付标的物
(2)将标的物的所有权转移给买受人
(3)标的物质量应符合约定
出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物,该义务也被称为瑕疵担保义务,或者质量担保义务。
(4)保证第三人不得向买受人主张任何权利
根据《合同法》第150条,除非法律另有规定,出卖人负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。该义务也被称为权利的瑕疵担保义务。
(5)交付有关单证和资料
2.买受人义务
(1)支付价款
(2)受领标的物
二、借款合同
(一)概述
  借款合同是指,当事人一方将一定种类和数量的货币所有权转移给对方,对方于一定 期限返还同种类同数额货币的合同。其中,提供货币的一方称为贷款人,受领货币的一方 称为借款人。借款合同可以是有偿的(有息借款),也可以是无偿合同(无息借款)。借款合
同应当采用书面形式。在施工合同实践中,借款合同主要有两类:企业向银行借贷;工地现场发生的民间借款,以小额借贷为主。
 (二)借款合同当事人主要权利义务
1.贷款人的主要义务
(1)贷款人应按照约定的日期、数额提供货币。
(2)贷款人不得利用自身优势地位预先在出借的本金中扣除利息,否则应返还差额并计算利息。
(3)贷款人不得泄漏借款人的商业秘密。
2.借款人的主要义务
(1)借款人应提供借款有关的业务活动或者财务状况的真实情况。
(2)按照约定用途使用借款.并就此接受贷款人的监督。
(3)按期归还本金和利息(如属于有偿借款)。
(三)自然人之间的借款合同
自然人之间的借款合同(也称为民间借款)有如下特殊规则:
(1)借款合同不一定采用书面形式,可以灵活约定形式。
(2)价借款合同未约定利息的,视为无息。
(3) 借款合同利息可以适当高于法定利率,但是最高不得超过银行同类贷款利率的4倍,且不允许复利。
三、租赁合同
(一)概述
 租赁合同是指,出租人将租赁物交付给承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。租赁物包括法律允许流通的动产和不动产。在建设工程施工实践中,租赁行为普遍发生,既包括不动产租赁,如厂房、车间、办公用房、宿舍、仓库、土地使用权租赁等,也包括动产租赁,如施工机具、周转材料租赁等。
根据租赁合同是否约定租赁期限,可以将租赁划分为定期租赁与不定期租赁。就不定期租赁,任何一方当事人有权随时解除合同,但是应在解除合同之前通知对方。但是,无论如何约定租赁期限,租赁期限均不得超过二十年;超过二十年的,超过部分无效。
 租赁期限在6个月以下的,当事人可以自由选择合同形式;租赁期限在6个月以上的,应当采用书面形式,否则无论当事人是否约定租赁期限,均视为不定期租赁。
   (二)租赁合同当事人主要权利义务
   1.出租人的主要义务
   (1)交付出租物
  (2)保持租赁物符合约定用途
  出租人有义务维护、修缮租赁物.如果因此影响承租人使用、收益的,出租人应当适当减少租金或者租期;但是,因承租人原因导致租赁物破坏,或者约定由承租人修复的除外。
  (3)保证无第三人对租赁物主张权利
2.承租人的主要义务
 (1)支付租金
 (2)恰当使用租赁物
  承租人应当按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,因此造成的损耗,属于正常使用后果,承租人不承担损害赔偿责任。
 (3)妥善保管租赁物
(4)不得擅自在租赁物上改善和增改他物
 (5)及时通知义务。
 (6)返还租赁物
 
完成工作成果的合同
1Z302102掌握完成工作成果的合同
  根据《合同法》分则规定,属于完成工作成果的合同有二类,即承揽合同(《合同法》第十五章)和建设工程合同(《合同法》第十六章)。
一、承揽合同
(一)概述
承揽合同,是指当事人按另一方的要求完成一定工作.并交付工作成果,后者接受工作成果并给付酬金的合同。
承揽合同在建设工程中应用广泛,除了建设工程施工合同、设计合同、勘察合同在性质上属于承揽合同外,建筑构件、配件的加工、定作,施工机械、设备维修,建筑模型制作,材料、试件的检测,设备、仪器的测试等等,均属于承揽。
承揽合同具有如下主要特征:
1.承揽合同目的的主要在于工作成果
承揽合同的目的除了要求承揽人完成一定工作过程外,更主要是要求承揽人提供工作成果。该成果既可以是脑力劳动成果(如设计图纸),也可以是体力劳动成果(如制作构件);既可以是物,也可以是其他财产。
  2、标的物具有特定性
  3.承揽人的工作具有独立性
 在交付工作成果前,承揽人以自己的能力、技术、设备完成工作,并承担管理等风险,不受定作人控制管理。
  4.承揽人应自行完成工作-
  承揽人接受工作后,不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。
 (二)承揽合同当事人的权利义务
  1.承揽人的义务
  (1)按约定完成工作
  (2)谨慎使用原材料
  (3)保守秘密
  (4)接受监督检查
  (5)交付工作成果
  (6)对工作成果质量负责
2.定作人的义务
   (1)支付报酬
   (2)验收并受领工作成果
   (3)协助义务
3.定作人任意解除合同的权利
 二、建设工程勘察合同
 (一)概述
 建设工程勘查合同,是指勘察人查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件并编制建设工程勘察文件,发包人支付勘察费用的合同。
 勘察合同的特征如下:
1.建设工程勘查合同的一方主体(勘察承包人)属于特殊主体.应当持有相应的资质等级证书
2.订立合同中特别的要约承诺方式
3.实行政府指导价
现阶段,勘察收费受政府指导价的限制,而不是完全根据市场自由协商价格。
4.禁止转让
5.技术上严格受控
勘察合同的履行,例如勘察依据、勘察深度、勘察文件编制方法等,受法定程序和法定技术标准(诸如勘察强制性规范)的严格控制。
三、建设工程设计合同
(一)概述
 建设工程设计合同是指.设计人对建设工程的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证并编制建设工程设计文件,发包人为此支付设计费的合同。
 建设工程设计合同与建设工程勘察合同,在法律特征及双方主要权利义务方面是相同的,但是,二者在建设工程整体过程中所处的阶段及具体工作内容并不相同。因此,上述勘察合同的法律特征及双方主要权利义务,同样适用于设计合同。
 (二)建设工程设计合同当事人主要权利义务
 除上述类似于勘察合同的主要权利义务之外,设计合同更强调当事人如下主要权利义务。
  1.尊重对方著作权等知识产权
  2.设计人的知识产权保障义务
  3.施工图设计须接受政府审杏
  4.外国设计人的特别义务
  (1)与中国企业合作
  (2)接受政府特别监督
 
提供服务的合同
1Z302103熟悉提供服务的合同
根据与建设工程施工密切程度,举要简单介绍如下。
一、运输合同
(一)概述
 运输合同,是指承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。提供运输服务的一方称为承运人,支付费用的一方称为旅客、托运人或者收货人。
  运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同,下文重点介绍货运合同。在建设工程施工中,货物运输合同的使用相当普遍。
2.承运人的主要义务
(1)运送货物
(2)货物毁损灭失的赔偿责任
如货物运输过程中发生毁损、灭失的,承运人应当承担赔偿责任;但是,因不可抗力、货物本身自然属性、合理磨损或者托运人、收货人过错造成的,不承担赔偿责任。
(3)及时通知收货人的义务
货物运输到达指定地点后,承运人应当及时通知收货人领取货物。收货人逾期的,承运人可以收取保管费,也可以提存。
二、仓储合同
(一)概述
仓储合同.也称仓储保管合同,是指保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费用的合同。
  仓储合同的主要特征如下:
(1) 仓储保管人必须具备仓储业务资质证书或者营业许可证。
(2)仓单是存货人提交货物和提取货物的凭证,而且仓单起到仓储物所有权凭证的作用。
在建设工程施工实践中.施工企业的仓储行为时有发生。
 (4)危险处置
如果仓储物出现变质或者其他损坏的危险,保管人应当及时通知存货人或者仓单持有人;危及其他仓储物的,应当催告存货人或者仓单持有人及时处置,必要时,可自行适当处置。
  (6)返还仓储物
  仓储期间届满,保管人应当将仓储物返还给存货人或仓单持有人;如果未约定存储期间的,则存货人或者仓单持有人有权随时提取仓储物,保管人也有权随时要求存货人或仓单持有人提货,但均应给对方必要准备时间。
 2.存货人的主要义务
  (1)说明
  (2)支付仓储费用
   存货人应按照合同约定支付仓储费。逾期提货.应加付仓储费;提前提货的,不减收仓储费。
  (3)提取仓储物
三、委托合同
(一)概述
委托合同,指委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。
委托合同的主要特征:
(1)委托合同的标的(客体)是行为,即处理事务。
(2)委托合同建立在双方互相信任的基础上。
(3)委托合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。
(二)委托合同当事人的主要权利义务
1.受托人的主要义务
(1)应当接受委托人的指示
(2)亲自处理委托事务
(3)报告义务
(4)交付财产
 受托人因处理委托事务取得的财产应当交给委托人。
(5)注意义务
受托人处理委托事务,应当尽必要的注意义务。