建设工程法规及相关知识(一级建造师)精讲班第28讲讲义
抵押
二、抵押
 抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
 抵押担保的当事人包括：抵押权人、抵押人。其中，抵押权人就是债权人，抵押人包括债务人或者第三人。提供担保的财产为抵押物。
 (一)抵押合同
 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
  (二)抵押担保范围
 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
(三)抵押物
1．可以作为抵押物的财产
根据《担保法》，下列财产可以抵押：
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
(2)抵押人所有的机器、交通运输jr具和其他财产；
(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
(6)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
   以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
  2．禁止抵押的财产
  根据《担保法》，下列财产不得抵押：
  (1)土地所有权；
  (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上文明确规定可以抵押的除外；
 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为日的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
 (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；
 (5)依法被查封、扣押、监管的财产；
 (6)依法不得抵押的其他财产。
(四)抵押合同的生效 
抵押合同生效分为两种情况：抵押合同自登记之日起生效和抵押合同自签订之日起生效。
1．抵押合同自登记之日起生效
以下列财产进行抵押的，抵押合同自登记之日起生效。其登记部门也由于抵押物的不同而不同：
(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
(2)以城市房地产或着(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
(3)以林木抵押的，为县级以上主管部门；
(4)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
(5)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
2．抵押合同自签订之日起生效
当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
 (五)抵押的效力
抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押人的行为是以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
 (六 )抵押权的实现
债务履行期待届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿．
同一财产向两个以上债权人抵押得，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
 (1)抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
 (2)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第(1)项规定清偿；未登记的，按照同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
 
质押、留置、定金
 三、质押
 质押是指债务人或者笫三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。
质押担保的当事人包括：质权人、出质人、债务人。其中，质权人就是债权人．出质人包括笫三人或债务人。移交的动产或权利叫质物。
(一)质押合同
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容：
(1)被担保的主债权种类、数额；
(2)债务人履行债务的期限；
(3)质物的名称、数量、质量、状况；
(4)质押担保的范围；
(5)质物移交的时间；
(6)当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
(二)质押担保范围
 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。
(三)质押担保的分类
  按质物的不同，质押担保可以分为动产质押和权利质押。
1．动产质押
  质权人的义务
质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。
质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。
质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
2．权利抵押
  (1)权利质押合同的生效
  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
  以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
  以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
  (2)当事人的权利、义务
 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。
以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。
四、留置
 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
  因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以以留置的其他合同，也适用留置的法律规定。
1．留置担保的范围
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。
五、定金
  定金是以一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。
 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
 
建设工程合同的订立
1Z302090建设工程合同
1Z302091掌握建设工程合同的订立
   一、施工合同订立的特殊性
(一)施工项目的招标投标
要约与承诺是订立合同的两个基本程序，施工合同的订立向然也要经过这两个程序。
它是通过招标与投标走过这两个程序的。
  I．招标公告(或投标邀请书)是要约邀请
 2．投标文件是要约
 3．中标通知书是承诺
(三)必须采用书面形式订立合同
  《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”
二、涉及施工合同订立的争议的解决
 (一)无效合同引发的争议
  1．无效合同的主要类型
  《解释》第1条规定：“建没工程施工合同具有下列情形之．应根据合同法52条第(5)项的规定，认定无效：
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
  2．对此类无效合同的处理
在实际工作中经常出现属于上面的情况但是却已经修建完了建设项目的情况。在这种情况下，如果承包商向建设单位提出支付工程款的要求，建设单位经常会以所签订的合同属于无效合同为由而拒绝支付。
 针对这种情况，《解释》作出了如下规定：
(1)建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
(2)建工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
1)修复后的建设工程经验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，予以支持；
2) 修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予以支持 。 
上面的违反行为并不提倡，为了限制此类行为的出现，《解释》第四条同时作作出了下面的规定：
“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定．收缴当事人已经取得的非法所得。”
3．情况类似但不属于无效的情形
  《解释》同时规定了不予支持的无效请求：
(1)竣工前取得相应资质的
   《解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”
   (2)承揽全部劳务作业的劳务分包合同
 劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，因此．我国建设法律法规并没有限制劳务作业的分包人承揽全部建设工程的劳务作业。因此，《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
  (二)建设工程垫资利息问题
  1．垫资概述
根据我国建设工程施工合同(示范文本)第24款的规定“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”可见该示范文本提倡建设单位不仅要具备修建工程的资金准备，而且还应该向承包商支付工程预付款。但是．很多时候，这种用意未能落实，不仅承包商得不到工程预付款，而应该获得的工程进度款也不容易全部收回。
2．垫资的性质
 “带资承包”其实质就是建筑工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设方迟延给付。这属于当事人就合同内容的一种约定。“带资承包”虽然违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但《民法通则》、《合同法》乃，至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定。
“带资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“带资承包”条款并不影响合同效力。
 3．对垫资的处理
  对于因垫资问题产生的纠纷《解释》作出了明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
 (三)阴阳合同问题
  1．阴阳合同的本质
  所谓的阴阳合同问题就是招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议而引发的问题。这个问题主要表现在以哪个合同结算上面。
《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
2．我国关于合同备案的相关规定
《招标投标法》第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”
《工程建设项口施工招标投标办法》第65条规定：“依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
前款所称书面报告至少应包括下列内容：
(1)招标范围；
(2)招标方式和发布招标公告的媒介；
(3)招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；
(4)评标委员会的组成和评标报告；
(5)中标结果。”
 3．对于阴阳合同问题的处理
 《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，背离原合同实质性内容的其他协议将不能作为结算工程价款的依据。
 【案例】2006年3月7日，某建筑公司作为中标的施工单位与建设单位签订了某住宅施工承包合同，合同中约定的工程款为500万元。双方按照法律规定将此合同进行了备案。三天后，建设单位主要负责人邀请建筑公司的负责人见面，提出重新签订一个施工承包合同，将合同价改为，400万元。由于建筑公司担心失去该施工任务，就违心答应了这个要求。
2007年3月7日，工程竣工。建筑公司要求按照第一个合同结算工程款，遭到了建设单位的拒绝。建筑公司打算提起诉讼。但是建筑公司的负责人被某人士告知：“你这个官司是打不赢的。因为你们已经签订了第二个合同，这个合同的效力高于第一个合同，也就是用第二个合同修改了第一个合同。”
你认为这位人士的观点正确吗?
 分析：不正确。  
 这是上文中谈到的阴阳合同的问题。第二个合同由于违反《招标投标法》是无效的合同。自然就不存在效力高于第一个合同的问题。