1Z302072掌握不可抗力及违约责任的免除

 一、不可抗力

 (一)不可抗力的范围

 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力需要具备三个条件：

   1．不能预见（事件发生前）

不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何。在此，能否预见，应以一般人的预见能力为标准加以判断。

   2．不能避免（事件发生中）

不能避免指的是即使当事人预见到了该事件的发生，但是也无法制止其发生。例如，尽管当事人收到了地震的预报，但是也无法避免地震的发生，这就是无法避免。如果事件通过当事人的努力是可以不发生的．即使发生了也不能构成不可抗力。

  3．不能克服（事件发生后）

  不能克服指的是对于已经发生的事件，当事人无法通过自己的努力消除或减弱该事件的负面影响。

不可抗力一般包括如下情况：

  (1)自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；

  (2)社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

 (二)通知与减损

《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

 二、违约责任的免除

  1．约定的免责

 合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效，侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效的。参见12302032掌握无效合同。

2．法定的免责

 法定的免责是指出现了法律规定的特定情形，即使当事人违约也可以免除违约责任。

《合同法》第1 17条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

1Z302080合同的担保

《担保法》分为七章，共九十六条。分别对担保的五种方式，即保证、抵押、质押、留置和定金作了规定。

1Z302081掌握合同担保的规定

一、合同担保的含义

 合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方要求，而采取的保证措施。

在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。

在担保法律关系中，担保权人就是债权人，担保人可能是债务人或者第三人。在我国《担保法》规定的五种担保形式中，保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。

合同的担保可以有效保证债权人权利的实现。

二、担保活动的原则

《担保法》规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

三、担保合同

从事担保活动需要签订担保合同，由担保合同约定有关担保的事项。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

1Z302082掌握合同担保的方式

一、保证

保征．是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

   (一)保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：

(1)被保证的主债权种类、数额；

(2)债务人履行债务的期限；

(3)保证的方式；

(4)保证担保的范围；

(5)保证的期间；

(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

(二)担保范围

  保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

 (三)保证人的资格条件

《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”

  同时，《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：

 (1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

 (3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(四)保证方式

保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

 1．一般保证

 一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为消偿债务的保证方式。

《担保法》第l7条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

 2．连带责任保证

 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

 (五)保证期间

1．保证期间的含义

保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

《担保法》规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

2．保证期间内的合同变更

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务．不再承担保证责任。

 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。