一、劳动合同的概念和特征

劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系．明确双方权利和义务的书面协议。与民事合同相比较，劳动合同具有如下特征：

(一)劳动合同主体具有特定性——劳动者和用人单位

1．劳动者

劳动者是具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者。应当具备主体资格。根据《劳动法》的规定，劳动者的法定最低就业年龄为16周岁。除法律另有规定以外(指文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人)，任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。

2．用人单位

用人单位是指依法使用和管理劳动者并付给其报酬的单位。在我国，用人单位可以是依法成立的企业、国家机关、事业组织、社会团体以及个体经济组织。

(二)书面劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法定形式

劳动合同应当以书面形式订立。这表明书面劳动合同是确定劳动关系的普遍性法律形式。

(三)劳动合同具有较强的法定性

劳动合同内容主要以劳动法律、法规为依据，且具有强制性规定。法律虽允许劳动者和用人单位协商订立劳动合同。但协商的内容不得违反法律、行政法规．否则无效。

二、劳动合同的内容及效力

(一)劳动合同的内容

劳动合同的内容具体表现为劳动合同的条款，一般分为必备条款和可备条款。

1．必备条款

必备条款是法律规定劳动合同应当具备的条款。根据《劳动法》第19条的规定，劳动合同应当具备以下条款：

(1)劳动合同期限；

(2)工作内容；

(3)劳动保护和劳动条件；

(4)劳动报酬；

(5)劳动纪律；

(6)劳动合同终止的条件；

(7)违反劳动合同的责任。

2．可备条款

可备条款是法律规定的生效劳动合同可以具备的条款。当事人可以协商约定可备条款，缺少可备条款不影响劳动合同的成立。根据我国《劳动法》的规定．可备条款主要包括：

(1)试,用期条款

《劳动法》笫21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

(2)保守商业秘密条款

(二)劳动合同的效力

劳动合同依法成立，即具有法律效力，对双方当事人都有约束力。双方必须履行劳动合同中规定的义务。

无效的劳动合同是指当事人违反法律、法规，订立的不具有法律效力的劳动合同。根据《劳动法》第18条的规定，下列劳动合同无效：

(1)违反法律、行政法规的劳动合同；

(2)采收欺诈、胁迫等于段订立的劳动合同。

无效的劳动合同．从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的．如果不影响其余部分的效力。其余部分仍然有效。劳动合同的无效．由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

三、劳动合同的终止和解除

（一）协商解除

在协商解除劳动合同的情况下，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。

(二)用人单位单方解除

当具备法律规定的条件时，用人单位享有单方解除权，无需双方协商达成一致。用人单位单方解除劳动合同有三种情况：

1．随时解除

随时解除，即用人单位无需以任何形式提前告知劳动者，可随时通知劳动者解除劳动合同。根据《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

(3)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

(4)被依法追究刑事责任的。

2．预告解除

预告解除，即用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除合同。根据《劳动法》第26的规定，适用于劳动者有下列情形之一：

(1)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的；

(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

3．经济性裁员

根据《劳动法》第27条的规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

为了保护劳动者的合法权益，《劳动法》还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。根据《劳动法》第29条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得根据该法关于预告解除和经济性裁员的规定解除劳动合同：

(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(2)患病或者负伤，住规定的医疗期内的；

(3)女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

(4)法律、行政法规规定的其他情形。

（三）劳动者单方解除

根据《劳动法》第31、32条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。但有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

(1)在试用期内的；

(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

同时，为防止劳动者滥用解除劳动合同的权利而损害用人单位的利益，《劳动法》第102条还规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

一、劳动安全卫生

根据《劳动法》的有关规定，用人单位和劳动者应当遵守如下有关劳动安全卫生的法律规定：

(1) 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度。严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

(2)劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

(3)用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

(4)从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

(5)劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

二、女职工和未成年工特殊保护

1．女职工的特殊保护

根据我国《劳动法》的有关规定，对女职工的特殊保护规定主要包括：

(1)禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

(2)不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

(3)不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

(4)女职工生育享受不少于90天的产假。

(5)不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

2．未成年工特殊保护

所谓未成年工，是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。根据我国《劳动法》的有关规定，对未成年工的特殊保护规定主要包括：

(1)不得安排未成年人从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

(2)用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

【案例】由于试验任务繁重，某路桥公司招聘了两个15周岁的男孩帮助施工单位的试验人员做试验。你认为施工单位的行为是否合法?

分析：不合法。

依据《劳动法》，施工单位可以聘用未成年工，未成年工指的是年满16周岁未满18周岁的劳动者。但是却不可以聘用不足16周岁的劳动者，后者我们俗称为“童工”。

 

劳动争议，是指用人单位和劳动者之间，因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。我国《劳动法》第77条第1款规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”据此，我国处理劳动争议的程序通常为：协商、调解、仲裁和诉讼。

一、协商

劳动争议发生后，当事人首先应当协商解决。协商一致的，当事人可以形成和解协议。但和解协议不具有强制执行力，需要当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必要程序，当事人协商不成或不愿意协商，可以依法申请调解和仲裁。

二、调解

《劳动法》规定，在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。

劳动争议发生后．当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。经调解达成协议的．由劳动争议调解委会制作调解书。与和解协议一样．调解书也不具备强制执行力，只能靠当事人自觉履行。调解也不是处理劳动争议的必要程序，当事人不愿调解或调解不成的，可“接依法申请仲裁。

三、仲裁

劳动争议发生后，当事人任何一方都可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人申请劳动争议仲裁，应当在法律规定的仲裁时效内提出，根据《劳动法》第82条规定．提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的．当事人必须履行。

当事人对仲裁裁决不服的。可自收到仲裁裁决书之日起15内向人民法院提起诉讼。

逾期不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人不履行的．另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

四、诉讼

《保险法》的立法目的在于规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益．加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展。

《保险法》第3条规定：“在中华人民共和国境内从事保险活动．适用本法。”

1Z301191 了解保险合同

一、保险合同的概念和分类

(一)保险合同的基本概念

1．保险合同当事人

《保险法》笫10条第1款规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务的协议。”根据该规定，保险合同的当事人为保险人和投保人。其中，保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。投保人是指与保险人订立保合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。

2．保险合同关系人

所谓保险合同关系人，是指在保险事故或者保险合同约定的条件满足时，对保险人享有保险金给付请求权的人，包括被保险人和受益人。其中，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人则是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人也可以为受益人。

3．保险利益和保险标的

《保险法》第12条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投标人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”

在这里，保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。

1．保险金额和保险价值

保险金额，是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。

保险价值，是指投保人与保险人订立财产保险合同时约定的保险标的的实际价值．即投保人对保险标的所享有的保险利益的货币价值。确定保险价值的方式一般有两种：一是根据合同订立时保险标的的实际价值确定，即由当事人在订立合同时，在合同中约定并载明；二是根据保险事故发生时保险标的的实际价值确定。

财产保险中，对保险价值的确定直接影响保险金额的大小。保险金额等于保险价值为足额保险；保险金额小于保险价值是不足额保险。根据《保险法》第40条的规定，保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。

 (二)保险合同的分类

根据不同的标准，保险合同可以作如下分类：

1．财产保险合同与人身保险合同

(1) 财产保险合同

财产保险合同，是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，包括财产损失保险合同和责任保险合同等。

财产损失保险合同是指以补偿财产的损失为目的的保险合同，其保险标的限于有形财产。在我国工程建设领域，常见的财产损失保险如建筑/安装工程一切险(物质损失部分)、货物运输险等。

责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，又称为第三者责任险。

(2)人身保险合同

人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。根据人身保险合同，投保人向保险人支付保险费，保险人对被保险人在保险期间内因保险事故遭受人身伤亡，或者在保险期届满时符合约定的给付保险金的条件是，应当向被保险人或者受益人给付保险金。

人身保险合同可分为人寿保险合同、健康保险合同和伤害保险合同。在工程建设领域常见的人身保险种类主要包括工伤保险、建筑意外伤害保险等。

2．强制保险合同与自愿保险合同

强制保险合同，又称法定保险合同，是指依据法律、行政法规的规定而强制实施的保险合同，如我国《建筑法》规定的建筑意外伤害险。

自愿保险合同，是指基于投保人自己的意思而订立的保险合同。在我国工程建设领域，建筑工程一切险、安装工程一切险以及相关职业责任险等，均属于自愿保险合同。投保人与保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。

二、保险合同的内容、订立和生效

(一)保险合同的内容

保险合同的内容，即确定保险合同当事人权利和义务的保险合同条款。依据不同的分类标准，可以对保险合同条款进行如下分类。

1．法定条款和约定条款

法定条款是指法律规定应与具备的条款。法定条款构成保险合同的基本内容。约定条款则是投保人和保险人在法定条款外，就与保险有关的其他事项作出的约定。

根据《保险法》第19条的规定，法定条款包括：

(1) 保险人名称和住所；

(2) 投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所；

(3) 保险标的；

(4) 保险责任和责任免除；

(5) 保险期间和保险责任开始时间；

(6)保险价值；

(7)保险金额；

(8) 保险费以及支付办法；

(9) 保险金赔偿或者给付办法；

(10)违约责任和争议处理；

(11)订立合同的年、月、日。

当然，法定条款并不是保险合同成立的必要条件，因为当保险合同的一项或多项法定条款没有约定或约定不明时，可以适用《合同法》或相关法律的有关规定加以确定。

 (二)保险合同的订立

1．投保与承保

订立保险合同，应当经过投保和承保两个阶段。《保险法》第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。其中，投保是投保人希望与保险人订立保险合同的意思表示，因此属于订立保险合同的要约；承保则是保险人同意投保人保险要约的意思表示，因此属于订立保险合同的承诺。

2．投保单与保险单

3．当事人双方的告知和说明义务

(1)投保人的告知义务

在订立保险合同时，投保人应当将与保险标的有关的重要事实如实地告知保险人。如果投保人没有履行如实告知义务，根据《保险法》第17条的规定，投保人按其是故意还是过失，将分别承担如下不利法律后果：

·投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，是以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同；

·投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；

·投保因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的．保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

(2)保险人的说明义务

《保险法》第18条还规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的．保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”

(j)保险合同的生效

《保险法》第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”保险合同的生效，同样适用《合同法》关于合同生效的一般规定，即依法成立的保险合同自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

三、保险合同的履行

(一)投保人的主要权利和义务

1．支付保险费义务

在保险合同履行过程中，按照约定交付保险费，是投保人的最基本义务。不同的保险条款对支付保险费的要求不尽相同，可以一次付清，也可以分期支付。

财产保险合同保险费的额度，与保险标的的危险程度、保险价值等因素密切相关。《保险法》第37条规定“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同”。《保险法》第38条则规定了保险费用降低的两种情形(合同另有约定除外)，包括：

(1)据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少；

(2)保险标的的保险价值明显减少。

2．通知义务

根据《保险法》第22条规定，“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”。保险事故发生后及时通知保险人，有利于保险人采取必要的措施，防止损失的扩大，有利于保险人及时调查损失发生的原因。

对于财产保险合同，《保险法》第37条还规定，在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人。被保险人如果未履行该项通知义务，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。

3．协助义务

根据《保险法》第23条规定，保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料(如保险单、保险标的原始凭证、出险报告、损失鉴定文件、损失清单和施救费用等索赔单证)。保险人依照保险合同的约定．认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。

4．维护保险标的安全义务

对于财产保险合同．根据《保险法》第36条的规定，被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。

5．防止或减少损失责任

对于财产保险合同，根据《保险法》第42条的规定，保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或暂减少损失。保险事故发生后．被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额存保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。

(二)保险人的主要权利和义务

1．给付保险金义务

(1)给付期限

保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定，并将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。

(2)先予赔付‘

根据《保险法》第26条的规定，保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。

(3)除外责任

保险人的除外责任概括起来，主要包括如下情形：

·在保险合同成立前，被保险人已知保险标的已经发生保险事故的；

·投保人故意不履行如实告知义务的，或者因过失不履行如实告知义务．对保险事故发生有严重影响的；

·被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故．向保险人提出赔偿或者给付保保险金的请求的；

·投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的．包括人身保险合同中，以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起2年内被保险人自杀的，或者被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的；

·保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，变造虚假的事放原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚假的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任；

·在合同有效期内，保险标的危险程度增加，被保险人未履行通知义务，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。

·保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的。

2．除保险金外应由保险人负担的费用

(1)查勘、定损费用

(2)责任保险中的其他费用

包括被保险人及其代理人在仲裁或诉讼过程中所支出的案件受理费、勘验费、鉴定费、律师费和调查取证费等。

3．保险人的代位求偿权

(1)代位求偿权的概念

代位求偿权，是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后，可以取得在其赔付保险金的限度内，要求被保险人转让其对造成损失的第三人享有追偿的权利。《保险法》第45条第l款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

(2)代位求偿权的范围

代位求偿权的行使范围限于财产保险合同，在人身保险合同中，保险人不得享有代位求偿权。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

(3)代位求偿权的行使

·保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。

·保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。

·由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。

·在保险人向第三者行使代位求偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。